法硕指导:刑法学部分之共同犯罪(1)

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　    [辨析] 请对“所有的教唆犯都是主犯”进行辨析。（2004年，第28题）

　　[分析] (1)这种说法是不完全的。

　　（2）对教唆犯是否认定为主犯，应当综合考虑教唆犯在犯罪中所起的作用。刑法第29条规定：教唆人犯罪的，应当按他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　（3）如果被教唆人没有产生犯罪的决意，或者虽然产生了犯罪决意而没有实施犯罪，或者被教唆人实施的犯罪不是教唆人教唆的犯罪，则根本不存在共同犯罪的问题，教唆犯也就没有主犯与从犯之分。

　　（4）如果被教唆的人听从教唆，实施了被教唆的犯罪行为，则成立共同犯罪，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，也就是说根据个案中教唆犯在共同犯罪的实际作用分处罚，起主要作用的按主犯处罚；起次要作用的，按从犯处罚。由于教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，但在少数情况下，也可能起次要作用，应按从犯的处罚原则处理。

　　下面分析历年真题：

　　2006年真题：

　　23.甲教唆乙杀丁，丙知情后，给乙提供一把匕首，乙将丁杀害。关于本案，下列说法中正确的是（abd）

　　a、本案的共同犯罪是复杂共同犯罪

　　b、本案的共同犯罪是必要共同犯罪

　　c、甲，乙一般可以认定为主犯

　　d、丙一般可以认定为从犯

　　[分析]考查点是共同犯罪的形式及共同犯罪人的种类。以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。本案中，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，a正确；法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共同犯罪，属于分则特别规定的共同犯罪形式，b正确；教唆犯是犯意的发动者，因此在共同犯罪中通常是起主要作用者，应按主犯的处罚原则处理，本案中，甲教唆乙，甲一般可以认定为主犯，乙、丙一般可以认定为从犯，所以d正确。

　　2005年真题：

　　28.请对“凡教唆他人犯罪的一律以共犯论处”进行辨论。

　　[分析] (1)这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪。未必都以共犯论处。

　　（2）教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。

　　（3）在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。

　　（4）在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。

　　2004年真题：

　　21、甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。甲和乙属于（bd）

　　a、必要共犯b、任意共犯c、简单共犯d、复杂共犯

　　[分析]考查点是共同犯罪的形式。任意共犯是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪，当数人共同犯该种罪行时就是任意共同犯罪，b正确；以共同犯罪人有无分工为标准，可以分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。本案中，存在着教唆犯、实行犯区别的共犯形态，因此是复杂共同犯罪，d正确。

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