2008年中法网司考模拟试题试卷(四)(1)

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3. 宏达公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。根据《公司法》第31条的规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任，而并非由其他股东按出资比例分担该差额。

4. 宏达公司设立过程中订立的公司章程中的不合法之处包括：①股东的出资时间不合法。②关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法。

5. 宏达公司应替杭州分公司承担违约责任。根据《公司法》的规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由设立该分公司的总公司承担。

6. 宏达公司股东会作出的增资决议不合法。根据《公司法》的规定，股东会对公司增加注册资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。而宏达公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的58. 3%，未达到2/3的比例。因此，增资决议不能通过。

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六、【参考答案】

民事起诉状

原告:王××，女，××岁，汉族，陕西省西安市人，西安市××区××街道办事处干部，住西安市××区××街道。

委托代理人：梁××，西安市××律师事务所律师。

被告：杜××，男，××岁，汉族，陕西省西安市人，××公司经理，住西安市××区××城××幢××号。

诉讼请求

1. 请求法院判令被告杜××支付财产损失2000元；

2. 请求法院判令被告恢复租赁房屋的原状；

3. 请求法院判令解除合同；

4. 诉讼费用由被告承担。

事实和理由

2004年11月16日，杜××（西安市××公司经理）、王××（西安市××区××街道办事处干部）签订房屋租赁协议。约定：甲方（王××）将其位于西安市环城南路38号砖混结构三层约100平方米的楼房租赁给乙方（杜××）作居住之用，年租金1万元，租期自2004年11月20日至2006年11月19日；乙方必须于每年11月30日前一次交清全年房租，如推迟30天，甲方有权收回房屋。乙方在租期未满之前，有权将房屋转租给他人，但在转租前应告知甲方；在租期未满前，甲方不得终止协议，不得提高房租，如甲方终止协议，赔偿乙方4年的房租；如乙方终止协议，乙方所交房租不退。杜××因装修房屋，将房屋进行改装，王××发现了马上阻止杜的行为，但杜不同意，王多次与杜发生争执，但杜继续施工。因此造成原告财产损失2000元。

鉴于上述事实，原告认为，被告的上述行为已经严重违背了双方订立的合同约定，给原告造成了经济损失，损害了原告的合法权益，应当赔偿损失，恢复原状。鉴于被告严重违约，请求解除原告与被告之间的租赁合同。根据《合同法》第108条、第222条及《民事诉讼法》第109条规定，诉请你院依法秉公裁决。

证人姓名和住址，证据和证据来源

1. 租赁协议原件；

2. 房屋毁损的照片；

3. 证人赵某，住西安市××区××城××幢×号。

此致

西安市碑林区人民法院

起诉人：王××

2005年5月18日

附：1. 本状副本1份；

2. 书证2份。

七、【参考答案】

冤案止于权利保护

禁止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，这是建设法治国家所必须做到的。本材料中的“佘祥林冤案”正反映了目前中国大量存在的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的现象。我们认为，深化刑事诉讼法的改革，强化公安司法人员的**保障意识，这是目前防止大量假案错案出现的最佳途径。

首先，刑事诉讼的直接目的就是惩罚犯罪与保障**。国家在追究犯罪分子刑事责任的时候，也必须关注**的保障。不要伤及无辜，还要注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并使之受到应得的处罚。

其次，惩罚犯罪和保障**，任何一者都不可偏废。惩罚犯罪的直接目的就是为了保护受到犯罪行为侵害的人的权利，但刑事司法权力的运用必须受到必要的限制和约束，因为如果在追诉犯罪，惩罚犯罪时滥用权力，或者以牺牲**为代价来实现追诉、惩罚犯罪，其结果就与打击、惩罚犯罪是为了实现社会安全与秩序的出发点相背离。

再有，公安司法机关，在法院给犯罪嫌疑人或被告最后定罪之前，都必须认为该人在法律上是无罪的，即“无罪推定”。特别是不能采取刑讯逼供等非法方法搜集证据侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。而且，审判中如果不能证明其有罪或者证明达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无”。

结合本案来看，该县公安局采取了刑讯逼供的手法，取得佘祥林的口供。随后，在案件证据不足，死刑判决被湖北省高院发回重审后，历经4年，荆门市中级人民法院仍作出15年有期徒刑的终审判决。如果不是后来佘某妻子“死而复生”，佘祥林永远不能平冤昭雪。在经过那么多司法环节后，仍出现了冤假错案，这正反映了我国在刑事诉讼中**保护意识的淡漠。刑讯逼供、司法权的滥用所造成的危害不但不能因对犯罪惩罚的实现而抵消，反而会造成比孤立犯罪行为更严重、更危险的危害后果。“犯罪只是污染了水流，滥用司法权伤害**则是污染了水源。”如果我们放纵这种行为，那么明天的冤案主角可能就是你我。

所以，目前中国刑事诉讼中对保障**的重视远没有达到与惩罚犯罪同样的高度，而由此，刑事诉讼的价值也就大大打了折扣。所以，刑事诉讼目的和价值的真正实现，还必须从制度上、思想上作更大的努力。

八、【参考答案】

信赖保护亦不应严重损害公共利益

金发房地产有限公司由于信任了上海市人民政府的行政许可，为写字楼付出了巨大的先期投入，而上海市人民政府却最终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了金发房地产有限公司的信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。

信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，原则上也不可以撤销，受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。这是因为，政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益。禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定。根据这一原则的要求，上海市人民政府擅自撤回行政许可的行为当然值得商榷。

但是，由于本案情况比较特殊，如果根据信赖保护的原则维护行政许可，就会影响大批群众的日常生活，严重侵害了公共利益。在维护金发公司个人利益还是维护公共利益的取舍之间，行政法理论一般认为还是应该以维护公共利益为关键考虑，而且写字楼毕竟尚未投入施工，损失是有限的，甚至是可能设法挽回的。至于金发公司的经济损失，如果其在申请行政许可的过程中完全没有任何过错，那么上海市人民政府有义务根据信赖保护的原则对其经济损失给予合理补偿，包括采取其他方案为其挽回部分经济损失。

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