历年国家司法考试法理学真题解析汇编(1)

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　　2006年：

　　1．我国《合同法》第41条规定："对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。"对该法律条文的下列哪种理解是错误的？ 　　

　　a．该法律条文规定的内容是法律原则 　　

　　b．格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值 　　

　　c．该法律条文是对法的价值冲突的一种解决 　　

　　d．该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准 　　

　　答案及解析： a

　　法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。《合同法》第41条规定的是对格式条款进行解释时必须遵循的具体法律规则，并非法律原则。法律原则和法律规则的区别有：(1)在内容上，法律规则的规定是具体明确的，它着眼于主体行为及各种条件的共性；其目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相反，法律原则的着眼点不仅限于行为条件的共性，而且关注他们的个性。其要求比较笼统、模糊，不预先设定明确的法律后果，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，故在使用时法官具有较大的自由裁量权的余地。（2）在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为。而法律原则的使用范围更广泛。（3）在使用方式上，法律规则是以“全有或全无”的方式应用于个案当中，而法律原则因具有不同“强度”，不同原则之间可能产生冲突，因此在适用时不是以“全有或全无”的方式予以适用，要求使用者在不同的原则之间进行比较和权衡。由此可知选项a错误。格式条款是商业化的产物，也是对效率追求的产物，对公平正义的维护上必定有所欠缺，因此，在对其解释是维护消费者的利益，是对法的正义价值的体现。该条规定十对格式条款解释的一般规则和标准，体现了法的价值冲突，也表明了立法者对格式条款实际价值的取舍，所以，其余选项都是正确的。

　　2．关于法与宗教的关系，下列哪种说法是错误的？ 　　

　　a．法与宗教在一定意义上都属于文化现象 　　

　　b．法与宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观 　　

　　c．法与宗教在历史上曾经是浑然一体的，但现代国家的法与宗教都是分离的 　　

　　d．法与宗教都是社会规范，都对人的行为进行约束，但宗教同时也控制人的精神 　　

　　答案及解析： c

　　法与宗教都是社会存在的反映，并在一定程度上反映了特定人群的世界观，是广义的文化现象的组成部分。在社会发展的早期，法与宗教规范是浑然一体的，没有严格分离，都是人们行为的规范。但随着社会的发展，法与宗教逐渐分离，形成各自不同的调整范围。在当今社会，多数国家的法与宗教都严格分离，仍有一些政教合一的国家还把某些宗教教义作为本国法的渊源。故选项c 的后半段说法错误，其余选项正确。

　　3．某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？ 　　

　　a．由国务院决定在该地方适用部门规章
　　b．由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章 　　

　　c．由最高人民法院通过司法解释加以决定 　　

　　d．由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章 　　

　　答案及解析: d

　　《立法法》第86条第一款第二项规定：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方使用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。故选项d正确。

　　4．关于法与社会相互关系的下列哪一表述不成立？ 　　

　　a．按照马克思主义的观点，法的性质与功能决定于社会，法与社会互相依赖、互为前提和基础 　　

　　b．为了实现法对社会的有效调整，必须使法律与其他的资源分配系统进行配合 　　

　　c．构建和谐社会，必须强调理性、正义和法律统治三者间的有机联系 　　

　　d．建设节约型社会，需要综合运用经济、法律、行政、科技和教育等多种手段 　

　　答案及解析： a

　　法是社会的产物，并以社会为基础，社会的发展变化决定法律的发展变化，故法律以社会为基础。同时，法律对社会具有强大的反作用，即对社会发展的促进作用或阻碍作用。但是，并不能由此得出法律是社会的前提和基础之结论。正如马克思所言“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”故选项a的说法错误。本题可以用政治常识解答。

　　5．某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用《医疗事故处理条例》的过错原则，也可适用《民法通则》第123条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的？ 　　

　　a．该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件 　　

　　b．法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的 　　

　　c．法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定 　　

　　d．法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法

　　答案和解析： c

　　法律责任的竞合是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象。特点为同一法律主体，实施了一个行为，符合了两个或者两个以上的法律责任的构成，数个责任之间相互冲突。如果同时追究则由被法律原则和法律精神。产生原因是不同的法律规范从不同的角度来规范社会关系的，由于法律规范在调整社会关系时难免会产生重合，当一个主体实施一个行为时，从不同的角度看就会给他赋予不同的意义，让他为此负担不同的责任，于是竞合就产生了。目前在实践中，法律责任竞合较多的是指民事上侵权责任和违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。有的国家禁止竞合，规定不得将违约行为视为侵权行为，从而不产生责任竞合问题；有的则允许或有限制地允许竞合，而赋予当事人选择请求权。故c的后半段错误。

　　6．生物科技和医疗技术的不断发展，使器官移植成为延续人的生命的一种手段。近年来，我国一些专家呼吁对器官移植进行立法，对器官捐献和移植进行规范。对此，下列哪种说法是正确的？ 　　

　　a．科技作为第一生产力，其发展、变化能够直接改变法律 　　

　　b．法律的发展和变化也能够直接影响和改变科技的发展 　　

　　c．法律既能促进科技发展，也能抑制科技发展所导致的不良后果 　　

　　d．科技立法具有国际性和普适性，可以不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯

　　答案和解析 ： c

　　本题考查法与科学技术。法与科学技术之间的相互影响往往不是直接发生的，而实际经由生产关系的中介发生的；科技作为第一生产力通过影响生产关系而影响到法律的发展；而法律作为上层建筑的组成部分也是通过作用于生产关系而影响科技的发展的。故生产关系是联系法律与科学技术的桥梁，因此，选项a、 b中的“直接”二字错误。法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要创造或改变社会；法律受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。因此科技立法不能不考虑具体国家的伦理道德和风俗习惯，否则该立法不会真正发生好的效果。故选项d的说法错误。在知识经济的时代，法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。故选项c的说法正确。

　　7．下列关于法律解释的哪一表述是正确的？ 　　

　　a．法律解释作为法律职业技术的核心在任何有法律职业的国家中，其规则和标准没有不同 　　

　　b．法律解释方法是多种多样的，解释者往往只使用其中的一种方法 　　

　　c．法律解释不是可有可无的，而是必然存在于法律适用之中 　　

　　d．法律解释具有一定的价值取向性，因此，它是一种纯主观的活动，不具有客观性

　　答案和解析：c

　　本题考查法律解释。法律解释的规则和标准在不同国度是存在差别的。比如就解释标准而言，英美法系国家侧重客观注意，即从行为人角度探求法律真意；而大陆法系国家侧重主观主义，即探求立法者意图。故选项a的说法是错误的。

　　法律解释的方法是多样的，大体上包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。在通常情况下，文义解释是最先使用的一个基本方法；若不能取得满意的解释，解释着还得依次是用黄金规则的方法、历史解释的方法、体系解释的方法和目的解释的方法。故解释者往往是同时综合使用各种法律解释方法，以寻求法律的真正内涵。故选项b的前半段说法正确，而后半段说法错误。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的有意某些基本的价值为基础，这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。所以从这个意义上讲，法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。故选项d的前半段说法正确。但是法律解释具有价值取向性，并不意味着法律解释不具客观性。法律解释。法律解释的对象是法律规定和他的附随情况，法律解释的任务是探求法律规定的意思和宗旨，这些都是客观的，并非纯主观。故选项d的后半段错误。

　　法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。法官在适用法律、律师在提供法律服务、公民为了守法，均要对法律规定的含义予以确定。如法律规定了法律解释的必要性，故选项c是正确的。

　　2005年：

　　1．法律与利益有着内在的联系。下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？

　　a．法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现

　　b．法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程

　　c．民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用

　　d．离开了法律，利益就无从产生，也无以存在

　　答案及解析： d

　　本题考查 法律与利益关系。利益为适合社会主体生存与发展需要的诸因素或条件。法律与利益有着密切的关系，法律对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现，所以a项正确。法律确认利益，通过调整利益关系分配社会资源。法律确认利益主体，规定利益范围；法律存在的意义就在于促进人们利益需要的不断满足。因此b项“法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程”可以成立。法律解决利益冲突，通过利益平衡进行社会控制。法律是利益衡量、利益平衡的重要制度，通过对人类基本利益的保障、优先利益的确认来解决社会纠纷，平息社会矛盾，恢复社会常态，促进社会发展。故c项“民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用”正确。法律将社会利益转化为法律上的权利义务进行规定，利益是法律的基础。法律的产生、发展和变化与人们的利益要求、社会的利益关系有着内在的联系。所以，d项的表述“离开了法律，利益就无从产生，也无以存在”就存在问题。

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