历年国家司法考试法理学真题解析汇编(1)

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　　4.在某法学理论研讨会上，甲和乙就法治的概念和理论问题进行辩论。甲说：①在中国，法治理论最早是由梁启超先生提出来的；②法治强调法律在社会生活中的至高无上的权威；③法治意味着法律调整社会生活的正当性。乙则认为：①法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想；②法治与法制没有区别；③“法治国家”概念最初是在德语中使用的。下列哪一选项所列论点是适当的？

　　a.甲的论点②和乙的论点①

　　b.甲的论点①和乙的论点③

　　c.甲的论点②和乙的论点②

　　d.甲的论点③和乙的论点②

　　答案及解析：a 　

　　甲①错，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。甲②对，法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。法治是众人之治，是与**相联系的。区别于人治，人治指统治者的个人意志高于国家法律。甲③对，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。它与专制相对立，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求，维护了公民的自由，增强了公民的安全感。乙①对，春秋战国时期发生了大规模的儒法之争，法家提出过“任法而治”、“以法治国”的思想。乙②错，法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理，其涵义更为宽泛。乙③对，法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。

　　5.下列关于法与道德、宗教、科学技术和政治关系的选项中，哪一项表述不成立？   

　　a.宗教宣誓有助于简化审判程序，有时也有助于提高人们守法的自觉性

　　b.法具有可诉性，而道德不具有可诉性

　　c.法与科学技术在方法论上并没有不可逾越的鸿沟，科学技术对法律方法论有重要影响

　　d.法的相对独立性只是对经济基础而言的，不表现在对其他上层建筑（如政治）的关系之中

　　答案及解析：d

　　a 成立，从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判程序。b成立，可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。c成立，法律和科技在方法论上并没有不可逾越的鸿沟。这不仅仅是由于法律问题常常涉及科学技术方面的内容，同时，科技的长足进步也为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。d不成立，法与政治都属于上层建筑，但法也是上层建筑中相对独立的部分。

　　2002年：

　　1．法律体系是一个重要的法学概念，人们尽可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征？

　　a．研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据

　　b．在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后

　　c．尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的

　　d．我国古代法律是“诸法合体”，没有部门法的划分，不存在法律体系

　　答案及解析： d

　　法律体系也称为部门法体系，是指一国全部现行国内法规范构成的体系，不包括完全意义的国际法即国际公法。它反映一国法律的现实情况，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。a选项与法律体系的概念相符合，因此a项正确。b选项涉及到中国法制史的知识，要求考生对“清末沈家本修律”这一历史事件有一定的了解。近代意义的法律体系概念是部门法体系，清末沈家本修订法律是中国法制向近代转型的标志，在此之前近代部门法体系意义上的法律体系当然也无从存在。故此b项正确。c选项考察“一国两制”与当代中国法律体系的建构问题。我国大陆和香港、澳门、台湾地区的法律制度分别属于不同的法系，由于“一国两制”的实行，出现了不同社会制度、不同基本性质和不同法系的法律并行的情况，但这并不意味着两个以上法律体系的并存。由于我国国家主权统一，特别行政区基本法根据宪法授权制定，而宪法是我国全部法律统一的中心和出发点，因此中国仍然可以看作一个统一的法律体系，法系背景的差异并不影响中国法律体系的统一。所以c项也是正确的。至于d选项，首先需要明确法典的体例和法律体系是两个不同的概念。古代中国法律一直是诸法合体，但是这种法典编撰体例上的“诸法合体，民刑不分”并不能否定法律体系上的诸法并存，民刑有分。由于社会关系的复杂多样，法律在调整社会关系的过程中自然形成了不同对象的若干部门性法律规范，它们是构成古代中国法律体系的各个相对独立的部分。这种有一定结构形成的法律体系是客观的社会发展的结果，至于法典编纂的体例和形式则是立法者主观的产物。因此中国古代虽然在法典体例上诸法合体，但客观上依然有着相对独立的部门法规范的存在，只是没有这种明确的概念划分，也没有形成建立在部门法划分基础上的近代意义上的法律体系结构。但是，这并不意味着古代中国不存在法律体系。可见，d项是错误的，为应选项。

　　2．法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，二者之间具有紧密的联系。下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？

　　a．权利和义务在法律关系中的地位有土、次之分

　　b．享有权利是为了更好地履行义务

　　c．权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件

　　d．义务的设定目的是为了保障权利的实现

　　答案及解析：b

　　解答本题的关键在于理解法律权利和义务的主次关系问题。从法律价值上看，权利义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家法律体系中的地位是有主次之分的。等级特权社会的法律往往以义务为本位，而在现代**法制社会，法律制度较为重视保障权利的实现。因此，a项和d项均正确。c项表述了权利和义务的统一性和相互依存刑性，权利和义务是相辅相成、对立统一的。其正确性在此无用赘述。b项则是义务为第一性，置权利于次要地位，颠倒了权利和义务的主次关系，背离了现代法治精神，因此是错误的，为应选项。 第 [9] 页 www.gaofen123.com

　　法理学(2)

　　2．20世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定。当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条。该条规定："民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。"这说明法律原则具有哪些作用？ 　　

　　a．法律原则具有评价作用 　　

　　b．法律原则具有裁判作用 　　

　　c．法律原则具有预测作用 　　

　　d．法律原则具有强制作用

　　答案及解析：acd

　　法的原则是法的要素之一，法所具有的作用，法律原则一般都具有。在本题中，执法机关和司法机关依据《民法通则》等第7条处理传销案件，体现了法律原则的评价作用（评价他人行为）、预测作用（法预测作用的对象是人相互间的行为，社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础，法律规范都应有预测作用）和强制作用（强制违法犯罪者的行为）。但对于本题答案b项，依据法律原则作出裁判是否可以成为法律原则的裁判作用，有些争议，法官运用法律原则裁判案件，运用的是法律原则的评价功能，而作出裁判结果，认为具有裁判作用是值得探讨的。

　　3．村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立？
　　a．在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定
　　b．法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系
　　c．中国法的现代化需要处理好国家的制定法与"民间法"之间的关系
　　d．中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突

　　答案及解析：bcd

　　法与习惯都是调整人们的行为规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突，在我国没有承认习惯法作为正式法律渊源的情况下，在习惯于法律规定相冲突的情况下，就要按照法律的规定行事。与此同时，在法律现代化的过程中还要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐并存。据此，习惯不应有优于法律的地位。故选项a的说法错误，其余选项的说法则比较准确地反映了我国现阶段社会之以法和习俗之间的关系 。
　　4．孙某早年与妻子吕某离婚，儿子小强随吕某生活。小强15岁时，其祖父去世，孙某让小强参加葬礼。小强与祖父没有感情，加上吕某阻挡，未参加葬礼。从此，孙某就不再支付小强的抚养费用。吕某和小强向当地法院提起诉讼，请求责令孙某承担抚养费。在法庭上，孙某提出不承担抚养费的理由是，小强不参加祖父葬礼属不孝之举，天理难容。法院没有采纳孙某的理由，而根据我国相关法律判决吕某和小强胜诉。根据这个事例，下面哪些说法是正确的？ 　　

　　a．一个国家的法与其道德之间并不是完全重合的 　

　　b．法院判决的结果表明：一个国家的立法可以不考虑某些道德观念 　　

　　c．法的适用过程完全排除道德判断 　　

　　d．法对人们的行为的评价作用应表现为评价人的行为是否合法或违法及其程度

　　答案及解析：abd

　　法律与道德的调整范围既有交叉，又有分工，比如在二者共同调整的领域，二者的侧重点和调整方式都所不同。本案涉及亲属关系，法律和道德都加以调整，但法律在认定受抚养权时，并不考虑受抚养人尽孝义务的履行，而道德则似乎考虑受抚养权与尽孝义务的关连性。本案中，小强不参加祖父的葬礼，有违道德，但是这并不影响其依法对父亲享有的抚养为请求权。从此角度看，法院的判决体现了法与道德的非完全重合性，故选项a应选。虽然道德对立法具有指导作用，是评价法律善与恶的标准，但二者仍有不一致的地方，法律仅仅是最低限度的道德。故一个国家的立法可以不考虑某些道德观念。本案中，法院的判决也正体现了这一点，故选项b正确。选项c的说法本身错误，法的适用过程并不能完全排除道德判断，本题中的事例只是表明，法的适用过程可以排除与案件无关的道德判断。法对人的行为的评价是一种合法或非法及其程度的评价，一般不涉及善或恶的评价，故选项d正确。

　　5．小丽是陈某的养女，在22岁时准备与其结识半年的男朋友结婚。陈某以小丽岁数小、与男朋友认识时间太短等为由，不同意两人结婚，并禁止他们来往。从此，陈某只要发现小丽与男朋友来往，就对她拳脚相加，而且不允许她周末外出。小丽忍无可忍，向当地法院提起诉讼。该法院根据我国《刑法》第257条第1款的规定（即"以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役"），判处陈某拘役2个月。根据该案，下列哪些说法是正确的？ 　　

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