司法考试行政法历年试题与解析(1)

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　　73.市规划局批准房地产企业大力公司在一片旧居民区开发商品房，规划范围内的居民认为自己由于历史原因没有办理土地使用权证，但已经在该片土地上居住 40年，规划局在大力公司尚未取得土地使用权证的情况下批准建房是违法的。如果居民不服提起诉讼，下列有关本案原告资格的说法，哪些是错误的？
　　a.居民不是土地合法使用权人，不具备原告资格
　　b.法院审查的对象是行政行为的合法性，居民权益是否合法不影响其享有原告资格
　　c.规划行为是针对大力公司的，居民不是规划行为的相对人，故不具备原告资格
　　d.居民在批准规划阶段不具备原告资格，一旦实施强制拆迁行为便享有原告资格
　　答案及解析：acd 《行政诉讼法解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”据此，只要与具体行政行为有利害关系，就有原告主体资格。那么，本案中居民应该有原告资格，acd项错误。
　　74.某房地产开发公司未经有关部门批准在河道边建造起价值5000万的商品房。市防洪指挥部领导小组认为该片住宅违反了《防洪法》的有关规定，作出于以拆除的处罚决定并于第二天强行爆破拆除，但没有下达任何书面决定。房地产开发公司认为该处罚决定主体和程序均不合法，遂向法院提起行政诉讼。法院经审理发现具体行政行为确实违法。对此，下列哪些处理是错误的？
　　a.撤销该处罚决定，并判令被告赔偿原告损失
　　b.确认处罚决定违法，责令被告采取相应的补救措施
　　c.撤销该处罚决定，判令被告重新作出处罚决定
　　d.驳回原告诉讼请求
　　答案及解析：acd 《行政诉讼法解释》第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”本案该具体行政行为经审查虽然是违法行为，但房地产开发公司5000万的商品房已经被强行爆破拆除，该违法行为已经没有可撤销的内容，因此法院只能依法确认该具体行政行为违法，并且，根据国家赔偿的基本原则，为最大程度保护相对人利益，对于违法行为造成的损失法院应责令被告及时采取相应的补救措施，可见ac表述错误。《行政诉讼法解释》第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。”本案不属于这其中的任何一种情形，因此d表述也不正确。
　　75.刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款2肋元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据j李某认为其要求属于强词夺理，拒绝贿取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？
　　a.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝
　　b.该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论
　　c.该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以坤祷复议或者提起诉讼
　　d.该处罚决定无效，刘某可以拒绝
　　答案及解析：bd 《行政处罚法》第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收缴的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”据此，排除ac.

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　　76.根据《国家赔偿法》的规定，下列哪些情形，国家承担赔偿责任？
　　a.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的
　　b.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的
　　c.王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑，刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事责任的
　　d.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价格财物变卖给他人的
　　答案及解析：cd 《国赔解释》第1条规定：“根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第17条第2项、第3项的规定，依照刑法第14条、第15条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”c属于不负刑事责任的情形，因此对判决执行部分予以赔偿。《国际赔偿法》第16 条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；……”d属于违法执行侵犯相对人财产，应予以赔偿。b属于私人之间的损害赔偿，a属于合法行为造成损害，应予以补偿。
　　77.被告人经审判监督程序改判无罪前的哪些情形，国家不承担赔偿责任？
　　a.执行刑罚中被依法减刑的，对于被减刑部分的刑罚
　　b.执行刑罚中被保外就医的，对于保外就医期间的刑罚
　　c.被判处有期徒刑缓刑的
　　d.被判处管制刑罚的
　　答案及解析：acd 《国赔解释》第4条规定：“根据赔偿法第26条、第27条的规定，人民法院判处管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利等刑罚的人被依法改判无罪的，国家不承担赔偿责任，但是，赔偿请求人在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。”cd符合题意。a被减刑部分属于免除刑罚，国家不承担赔偿责任，也可选。b保外就医仍属于执行，国家应予以赔偿。
　　78.行政诉讼过程中，在哪些情形下，人民法院可以按照撤诉处理？
　　a.原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的
　　b.上诉人认为法院偏袒被告未经法庭许可中途退庭的
　　c.原告申请撤诉，法院裁定不予准许，经合法传唤捡不到庭的
　　d.被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的
　　答案及解析：ab 《行政诉讼法解释》第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。”据此ab项应按撤诉处理，而c项中应缺席判决。《行政诉讼法解释》第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”据此，d项中不应按撤诉处理，而应作出确认判决。
　　79.下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的？
　　a.公安派出所作出劳动教养决定的
　　b.街道办事处向居民摊派管理费的
　　c.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货色抵缴税款的
　　d.市政府打假办公室由自己的名义对企业给予递收企业营业执照处罚的
　　答案及解析：ac 《行政复议法》第15条第1款第（二）项规定：“（二）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”所以，ac项中的复议机关即可以是公安局、税务局。《行政诉讼法解释》第20 条第2款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”本题中，ac项中的派出所与税务所就是没有法律、法规、规章授权的情况下实施具体行政行为的，因此应以其设立机关为被告，那么公安局、税务局作被告就与复议机关重合，应该选。《行政复议法》第15条第1款第（一）项规定：“（一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。”那么，对b项的街道办事处的具体行政行为应向区人民政府申请复议。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“　由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”那么，街道办事处作为授权组织，应自己做被告。所以，b项中的复议机关与诉讼被告不重合。d项中的打假办既非派出机关，又非派出机构，其所为的行政行为应视为市政府所为，复议机关应为上一级人民政府或派出机关，依以上司法解释，对其所为之具体行政行为不服应以该行政机关为被告。
　　80.关于较大市地方性法规的劫定程序，下列说法中咖些是正确的？
　　a.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行适当性审查
　　b.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规进行合法性审查
　　c.省人大常委会有权对较大市人大制定的地方性法规作出不批准的决定
　　d.省人大常委会批准较大市人大制定的地方性法规后，由大会主席团发布公告予以公布
　　答案及解析：bc 《立法法》第63条第2款规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”所以a项错误，b项正确，c项也正确。该法第69条第3款规定：“较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”d项错误。
　　（2003年）
　　69.某区公安分局因追赃将甲厂的机器设备连同其产品、工具等物品一并扣押，经评估价值10万元。甲厂雇人看管扣押的设备等物品，共花费900元。后市公安局通过复议决定撤销区公安分局的扣押决定，区公安分局将全部扣押物品退还甲厂。甲厂将所退物品运回厂内安装，自付运输、装卸费800元。甲厂提出国家赔偿请求。依据国家赔偿法的规定，下列哪些损失应予赔偿？

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