司法考试刑法历年试题与解析(1)

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　　38.甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二入均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分脏时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？

　　a.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯

　　b.甲的行为构成诈骗罪

　　c.甲属于间接正犯

　　d.甲的行为属于犯罪未遂

　　答案及解析：bc 要成立共同犯罪，须具备三个条件：必须有二人以上、必须有共同故意和必须有共同行为。本题中，甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，在他们共同贩卖假海洛因的过程中，他们故意的内容是不同的。甲的故意是利用贩卖假海洛因诈骗吸毒人员的钱财，甲构成诈骗罪；而乙的故意是贩卖毒品赚钱，由于其贩卖的所谓“海洛因”是假的，这属于不能犯未遂中的对象不能犯，乙构成贩卖毒品罪（未遂），他们不能构成贩卖毒品罪的共犯，排除a选项。所谓间接正犯，是指利用别人为犯罪工具实施犯罪行为的人。甲利用不知实情的乙去出卖所谓“海洛因”，就诈骗罪而盲，甲是间接正犯，乙实质上是被利用的犯罪工具，故甲是诈骗罪的间接正犯，c选项也是正确的。甲只构成诈骗罪，d选项中所问的是否“甲的行为属于犯罪未遂”，实际上是在问甲的诈骗罪是未遂还是既遂，由于甲是诈骗罪的间接正犯，乙只是甲的犯罪工具，乙取得财物就等于甲取得财物；当乙买出假海洛因取得钱款时，甲就构成诈骗罪的既遂。因此甲是诈骗罪的既遂，d选项是错误的。

　　39.下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的；

　　a.甲犯a、b罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯c罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期

　　b.乙犯a、b罪，分别被判处有期徒刑14年和几年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的c罪，并就c罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年

　　c.丙犯a、b罪，分slj被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯c罪，法院就c罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行c罪的刑罚

　　d.丁在判决宣告以前犯有a、b、c、d四罪，但法院只判决a罪8年有期徒刑、b罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现c罪与d罪，法院判处c罪5年有期徒刑、d罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年

　　答案及解析：abc 《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”这是刑法对数罪并罚的一般规定，对数罪均被判处有期徒刑的并罚采取的是限制加重原则。《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”这是刑法对于“发现漏罪”的数罪并罚的规定，这里采用的是“先并后减”原则。《刑法》第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。”这是刑法对于“又犯新罪”的数罪并罚的规定，这里采用的是“先减后并”原则。依据上述规定，a选项中，由于原判决决定执行的有期徒刑是18年，因此又犯新罪判处有期徒刑5年后，数罪并罚决定执行的范围是10年以上20年以下，选项中的“14年以上”是不对的；b选项中，乙原判决的刑罚是有期徒刑20年，发现“漏罪”后被判处有期徒刑5年，数罪并罚的结果还应是20年，由于采用“先减后并”原则，因此实际执行的期限最长也只有20年，不会超过20年，此项也是不对的；c项中，丙原判决的刑罚是有期徒刑20年，已执行2年以后，又犯“新罪”后被判处有期徒刑5年，由于采用“先并后减”原则，此时决定执行有期徒刑的幅度是18年以上20年以下，因此如果最后决定执行有期徒刑在18年以上，加上原来已执行的2年有期徒刑，实际执行的期限就超过了20年，此项也是错误的；d项的规定是符合前述规定的，因此是正确的。

　　40.甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内（共有29只羊）投放毒药，待羊中毒后将羊运走，并将羊肉出售给他人。甲的行为构成哪些犯罪？

　　a.盗窃罪

　　b.投毒罪

　　c.故意毁坏财物罪

　　d.生产、销售有毒、有害食品罪

　　答案及解析：ad 本题中，甲是用投毒的方式来盗窃他人的圈养牲畜，甲构成盗窃罪；由于甲只是“向乙家的羊圈内（共有29只羊）投放毒药”，其行为没有危害公共安全，因此甲不构成投毒罪；甲是为了窃取羊，而不只是处于泄愤等目的毒死乙的羊并弃之不理，因此甲不构成故意毁坏财物罪。《刑法》第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141条的规定处罚。”本题中，甲明知窃得的羊是被投放的毒药毒死的，这种羊的肉是含有有毒的非食品原料的，是不能食用的；甲还继续出售，因此其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。所以本题选a、d两项。

　　41.对下列哪些情形应当追究刑事责任？

　　a.15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡

　　b.15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残

　　c.15周岁的丙贩卖海洛因8000克

　　d.15周岁的丁使用暴力奸淫幼女

　　答案及解析：abcd 《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸；抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”《刑法》第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”也就是按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。a项中，“15周岁的甲在聚众斗殴中致人死亡”，已经构成故意杀人罪，因此甲应当承担刑事责任。《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前歇罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”也就是说，在非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。b项中，“15周岁的乙非法拘禁他人使用暴力致人伤残”，已构成故意伤害罪，因此乙应当承担刑事责任。c项中，“15周岁的丙贩卖海洛因8000克”，丙显然构成贩卖毒品罪，因此丙应当承担刑事责任。根据最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定，已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，以强奸罪定罪处罚。d项中，“15周岁的丁使用暴力奸淫幼女”，应按照强奸罪定罪处罚，因此丙应当承担刑事责任。所以abcd四项都正确。

　　42.陈某趁珠宝柜台的售货员接待其他顾客时，伸手从柜台内拿出一个价值2300元的戒指，握在手中。然后继续在柜台边假装观看。几分钟后售货员发现少了一个戒指并怀疑陈某，便立即报告保安人员。陈某见状，速将戒指扔回柜台内后逃离。关于本案，下列哪些说法是正确的？

　　a.陈某的盗窃行为已经既遂

　　b.陈某的盗窃行为属于未遂

　　c.陈某将戒指扔回柜台内不属于中止行为

　　d.陈某将戒指扔回柜台内属于犯罪既遂后返还财物的行为

　　答案及解析：acd 盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，就是既遂。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，并不影响既遂的成立。在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财务性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。在本题中，陈某在商店盗窃戒指时，已经将戒指“握在手中”；由于戒指体积很小，此时陈某已经使被害人丧失了对财物的控制，因此陈某的行为属于盗窃的既遂，因此应选择a项。对于一些结果犯，在犯罪人完成犯罪行为以后，如果有效防止犯罪结果的发生，还可能成立犯罪中止；对于行为犯，一旦犯罪形态达到既遂状态，就不可能在成立犯罪中止。盗窃罪屑于典型的行为犯，既然陈某属于盗窃的既遂，就不可能在出现犯罪中止。陈某将戒指扔回柜台，只是在盗窃既遂后返还财物的行为；即使这是营业员没有怀疑陈某，甚至没有发现少了一枚戒指，而是陈某主动将戒指扔回柜台，陈某的行为仍然属于盗窃既遂后返还财物的行为。因此c项和d项都是正确的。

　　43.下列哪些情形不属于结果加重犯？

　　a.侮辱他人导致他人自杀身亡

　　b.监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡

　　c.强制猴亵妇女致人死亡

　　d.遗弃没有独立生活能力的人致其死亡

　　答案及解析：abcd 结果加重犯是指刑法将某一行为规定为犯罪，当该行为产生了一定危害结果时，加重其法定刑，即没有发生这种危害结果，该行为也构成犯罪，如果有危害结果，则会加重法定刑。《刑法》第246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”根据这一规定，侮辱的行为并不一定构成侮辱罪，只有情节严重才构成侮辱罪，侮辱造成的结果再严重也不会加重法定刑。因此a项不属于结果加重犯。《刑法》第248条第1款和第2款规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”根据这一规定，b项“监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡”应定故意杀人罪，属于犯罪的转化，因此b项不属于结果加重犯。《刑法》第237条第1款和第2款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。”根据这一规定，有聚众或在公共场所犯该罪的情节的，加重法定刑，不包括致人死亡的结果，所以c项不属于结果加重犯。《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条文未规定加重情节，致人死亡也不属于结果加重犯。因此选abcd四项。

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