司法考试刑法历年试题与解析(1)

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　　d.包庇毒品犯罪分子罪

　　答案：c

　　考点：窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

　　详解：乙明知是毒品、毒赃而为他人窝藏的，构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（刑法）第349条）。此罪与窝藏、转移赃物罪相比较是特殊规定，适用特殊法优于一般法的原则，b选项错误。非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间是吸收犯的关系，适用重法吸收轻法的原则，a选项错误。乙并未作假证明包庇毒贩甲，所以d选项错误。

　　评论：对法条的简单考察，只要熟悉罪名就可以正确解题。

　　13.甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后，通过电话委托等方式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票，同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票，造成乙损失30万元，甲从中获利20万元。对甲应当如何处理？

　　a.属于法无明文规定的情形，不以犯罪论处

　　b.以盗窃罪论处

　　c.以故意毁坏财物罪论处

　　d.以操纵证券价格罪论处

　　答案：b

　　考点：盗窃罪的新手段

　　详解：盗窃行为是行为人排除他人对财物的占有，建立新支配关系的过程，在这一点上与故意毁坏财物罪相区别。甲采取欺骗的方式让乙丧失对股票利益的支配，同时通过证券交易获得同支股票的利益，符合窃取行为的特征-操纵证券价格罪是故意使用非法方式利用自己的资源影响证券交易价格，为自己获取不正当利益或者避免损失。操纵证券价格罪与盗窃罪的区别在于，此罪是依靠操纵整个证券市场的价格来实现犯罪目的，并以证券市场的秩序和广大股民的利益为犯罪对象：而盗窃罪的犯罪对象是某一具体的个体。因此b选项是最符合题目的答案。

　　评论：但是，甲的行为其实符合三角诈骗的构成模式，欺骗证券交易员处分他人财产，定为诈骗罪应该更加合理。

　　14.甲、乙为劫取财物将在河边散步的丙杀死，当场取得丙随身携带的现金2000余元。甲、乙随后从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。两人经谋划后，按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，丁必须于次日中午12点将10万元现金放在某处，否则杀害丙。丁立即报警，甲、乙被抓获。关于本案的处理，下列哪一种说法是正确的？

　　a.抢劫罪和绑架罪并罚

　　b.以故意杀人罪、盗窃罪和绑架罪并罚

　　c.以抢劫罪和敲诈勒索罪并罚

　　d.以故意杀人罪、侵占罪和敲诈勒索罪并罚

　　答案：c

　　考点：抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪之间的区别

　　详解：为劫取财物而杀死被害人的，按照抢劫罪（属于抢劫致人死亡）处理。以编造威胁亲属生命的方式勒索财物，实际并未实施绑架，只是利用了被害人丁对于丈夫安危的担忧侵犯财产权的，构成敲诈勒索罪。甲、乙两人在抢劫完成后，又另起犯意实施敲诈勒索行为，构成两罪，应该并罚。

　　评论：抢劫罪的认定比较简单，相对有难度的是敲诈勒索罪的认定。

　　15.甲系某医院外科医师，应邀在朋友乙的私人诊所兼职期间，擅自为多人进行了节育复通手术。对甲的行为应当如何定性？

　　a.构成非法行医罪

　　b.构成非法进行节育手术罪

　　c.构成医疗事故罪

　　d.不构成犯罪

　　答案：d

　　考点：非法进行节育手术罪的主体

　　详解：根据《刑法》第336条的规定，非法进行节育手术罪和非法行医罪的主体都必须是“未取得医生执业资格的人”，题目中某甲具有医师资格，所以ab选项错误。根据《刑法》335条的规定，构成医疗事故罪首先是过失犯罪，还必须有“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”的后果，而本题目中甲某的行为是故意为之，并没335条要求的后果，所以c选项也是错误的。

　　评论：对法条信息的详细考察，要求考生对法条的掌握准确、详细。

　　16.甲公司为了解决资金不足，以与虚构的单位签订供货合同的方法，向银行申请获得贷款200万元，并将该款用于购置造酒设备和原料，后因生产、销售假冒注册商标的红酒被查处，导致银行贷款不能归还。甲公司获取贷款的行为构成：

　　a.贷款诈骗罪

　　b.合同诈骗罪

　　c.集资诈骗罪

　　d.民事欺诈，不构成犯罪

　　答案：b

　　考点：贷款诈骗罪和合同诈骗罪的认定

　　详解：根据最高法2001年1月21日的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》的意见，由于刑法规定单位不能成为贷款诈骗罪的主体，单位贷款诈骗时，应以合同诈骗罪论处。

　　评论：实际上对于以单位名义实施的犯罪行为，虽然刑法没有规定单位作为犯罪主体，但完全可以通过处罚直接责任人来实现刑事责任，如对单位的盗窃行为的惩罚（参见第4题）。2001年的《会谈纪要》里的意见本身存在问题，对正确适用单位犯罪的刑法规定有误导之嫌。

　　17.甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩（3岁）骗走，意图勒索钱财，但孩子说不清自己家里的联系方式，无法进行勒索。甲怕时间长了被发现，于是将孩子带到异地以4000元卖掉。对甲应当如何处理？

　　a.以绑架罪与拐卖儿童罪的牵连犯从一重处断

　　b.以绑架罪一罪处罚

　　c.以拐卖儿童罪一罪处罚

　　d.以绑架罪与拐卖儿童罪并罚

　　答案：d

　　考点：绑架罪与拐卖儿童罪

　　详解：为了非法勒索财物而拐骗幼儿的，构成绑架罪。绑架罪侵犯的首要客体是人身权，无论是否勒索到财物都构成绑架罪的既遂。甲在无法获得勒索财物的情况下，另起出卖幼儿以换取身价的犯意，构成拐卖儿童罪。实行数罪并罚。

　　评论：另起犯意必须是前一个犯罪终止的情况下，行为人开始实施后一个犯罪行为。因为两个行为之间没有牵连关系或者吸收关系，所以必须并罚。

　　18.甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？

　　a.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪

　　b.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪

　　c.甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪

　　d.乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

　　答案：c

　　考点：贪污罪和职务侵占罪的区别以及共犯问题

　　详解：根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释（法释2000：15号）》第3条的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结、分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中，甲乙分别利用了各自的职务便利，而甲作为公司主管财务的副总经理，乙作为公司的财务部主管，甲在犯罪中起的作用更大一些，因此甲是主犯，二人的共同犯罪按甲的犯罪性质定罪。所以，选项c正确。

　　19.乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？

　　a.按诈骗罪处理

　　b.按敲诈勒索罪处理

　　c.按侵占罪处理

　　d.按抢劫罪处理

　　答案：a

　　考点：诈骗罪和敲诈勒索罪的区别

　　详解：本题考察含有敲诈勒索因素的诈骗行为的定罪。初看起来，甲的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成——甲威胁乙，乙因为害怕而给了甲2000元。但仔细分析，此题还是更符合诈骗罪的犯罪构成。在敲诈勒索罪中，受害人并没有被骗，他是因为害怕而迫不得已交付财物的。而在本题中，受害人其实是被骗了，他虽然也是因为恐惧而被迫交付的财物，但他以为这是丙所要求的，而事实上，丙并不知道此事。所以，甲还是通过欺骗方式获得他人财物的。因此，甲构成诈骗罪而非敲诈勒索罪。

　　20.甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？

　　a.按过失致人死亡罪处理

　　b.按交通肇事罪处理

　　c.按重大责任事故罪处理

　　d.按意外事件处理

　　答案：c

　　考点：重大责任事故罪与交通肇事罪、过失致人死亡罪的关系

　　详解：甲的行为：（1）“在搬运场”一一生产领域；（2）“违反安全操作规程”一一业务过失；（3）轧死一名职工一一重大后果；符合重大责任事故罪的犯罪构成。重大责任事故罪是发生在工厂、矿山等生产领域的过失犯罪，违反的是安全操作规程，危害的是生产领域的公共安全。交通肇事罪发生在公共道路，侵犯的是交通运输领域的公共安全，违反的是交通运输管理法规。《刑法》第233条（过失致人死亡罪）规定：“本法另有规定的，依照规定。”意味着重大责任事故罪等过失导致他人死亡的罪名与过失致人死亡罪之间是特殊法与普通法的关系，适用特殊法优于普通法的规定。

　　评论：中等难度的考题，要把握不同犯罪之间的本质区别。

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　　（2006年）

　　1.关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？

　　a.罪刑法定原则的思想基础之一是**主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

　　b.罪刑法定原则中的"法"不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

　　c.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

　　d.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则

　　答案及解析：c　罪刑法定原则要求刑法应以制定法为依据，排斥习惯法，故a项错误。根据《立法法》第8条第4项，关于犯罪和刑罚的事项只能制定法律，故b项错误。刑法只禁止犯罪化，强化惩罚或对行为人不利的法律追溯既往，对非犯罪化，弱化惩罚或有利于行为人的法律则允许有溯及既往的效力，故c项正确。刑法分则中部分条文没有具体描述犯罪的特征，只是表述该罪的罪名，之所以采取这种简单罪状的方式，往往是因为这些犯罪的特征为众人所知，无须具体描述，所以并不违反罪刑法定原则，故d项错误。

　　2.关于因果关系，下列哪一选项是错误的？

　　a.甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系

　　b.甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔人湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系

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