司法考试刑法历年试题与解析(1)

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　　a.乙的行为成立不当得利与介绍贿赂罪

　　b.丙没有利用职务上的便利为他人牟取利益，所以不成立受贿罪

　　c.丙在未能为他人牟取利益之后退还了财物，所以不成立受贿罪

　　d.丁将1万元贿赂退给甲而不移交司法机关，构成帮助毁灭证据罪

　　答案及解析：abcd a错，刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。b错，至于为他人谋取的利益是否正当，所谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。c错，丙的行为已构成受贿罪既遂，后又退还财物只能做为量刑情节考虑。d错，侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意，即明知是证据而毁灭。

　　60.雷某为购买正式书号用于出版淫秽录像带，找某音像出版社负责人任某帮忙。雷向任谎称自己想制作商业宣传片，需要一个书号，并提出付给出版社1万元“书号费”。任某同意，但要求雷给自己2万元好处费，雷某声称盈利后会考虑。任某随后指示有关部门立即办理。雷某拿到该书号出版了淫秽录像带，发行数量极大、影响极坏。雷牟利后给任某2万元好处费，任某收下。关于本案，下列哪些说法是错误的？

　　a.雷某与任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪的共犯

　　b.雷某的行为构成传播淫秽物品罪，任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪

　　c.雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，任某的行为构成出版淫秽物品牟利罪的共犯

　　d.雷某与任某的行为构成非法经营罪的共犯

　　答案及解析：abcd a错，雷某的行为不构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪。b错，雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，而不是构成传播淫秽物品罪。c错，任某主观方面是过失，行为人没有出版淫秽书刊的故意和牟利的目的。如果明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，应当以出版淫秽物品牟利罪的共犯论处。d错，非法经营罪是违反国家有关经营的限制性规定进行非法经营活动，而淫秽物品是国家所禁止经营的，故不成立非法经营罪。

　　61.某国税稽查局对某电缆厂的偷税案件进行查处。该厂厂长甲送给国税稽查局局长乙3万元，要求给予关照。乙收钱后，将某电缆厂已涉嫌构成偷税罪的案件仅以罚款了事。次年8月，上级主管部门清理税务违法案件。为避免电缆厂偷税案件移交司法机关处理，乙私自更改数据，隐瞒事实，使该案未移交司法机关。对乙应以何罪论处？

　　a.受贿罪

　　b.滥用职权罪

　　c.帮助犯罪分子逃避处罚罪

　　d.徇私舞弊不移交刑事案件罪

　　答案及解析：ad a对，乙某利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。b错d对，徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪是特别法与普通法的法条竞合关系，行为人的行为同时触犯滥用职权罪的规定和其他有关条款规定的，应当按照特别法的规定定罪处罚。c错，帮助犯罪分子逃避处罚罪表现为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。

　　（2005年）

　　51.下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？

　　a.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往

　　b.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系

　　c.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应

　　d.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度

　　答案：bcd

　　考点：罪刑相适应原则的内容

　　详解：罪刑相适应原则要求刑罚的设定首先必须轻重有序、适当。各个法条之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。罪刑相一致原则要求刑罚与罪质相适应。不同的罪质标志着各该行为侵害、威胁法益不同。这种不同正是表明各种犯罪具有不同的危害程度、从而决定刑事责任大小的根本所在。罪刑相一致原则要求刑罚与犯罪情节相适应，在罪质相同的犯罪中，犯罪情节不一致，其社会危害性就不同，量刑当然必须注意刑罚与犯罪情节相适应。刑罚的轻重还要与犯罪人的人身危险性相适应。人身危险性体现着行为人对社会的潜在危险程度，现代刑罚追求遏制犯罪、预防犯罪的目标，把人身危险性作为决定刑罚轻重的标准之一，符合刑罚目的的要求。罪刑相一致原则在行刑中体现为重视人身危险性的消长变化，具体的制度运作就是合理的运用减刑、假释等规定。a选项中的“刑法不溯及既往”是罪刑法定原则的派生原则。

　　评论：难度中等，对考生的刑法理论功底要求较高。

　　52.下列哪些行为不构成单位犯罪？

　　a.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

　　b.甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动

　　c.某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分

　　d.某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款

　　答案：abcd

　　考点：单位犯罪

　　详解：根据最高法1999年6月18日第14号司法解释的规定，个人为违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。选项a和b中描述的案情符合这一规定，不应以单位犯罪论处。司法解释还规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得归个人私分的，不以单位犯罪论处，选项c符合这条规定。选项d中行为人触犯的罪名是抗税罪，法律并未规定此罪可以由单位构成。根据《刑法》第30条“法律规定为单位犯罪的，应当承担刑事责任”的规定，法律没有规定为单位犯罪的，不成立单位犯罪。抗税罪不能成立单位犯罪。

　　评论：对司法解释的详细考察，难度中等。

　　53.下列关于剥夺政治权利附加刑如何执行问题的说法哪些是正确的？

　　a.被判处无期徒刑的罪犯，一般要剥夺政治权利，其刑期与主刑一样，同时执行

　　b.被判处有期徒刑的罪犯，被剥夺政治权利的，从有期徒刑执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

　　c.被判处拘役的罪犯，被剥夺政治权利的，从拘役执行完毕或假释之日起，执行剥夺政治权利附加刑

　　d.被判处管制的罪犯，被剥夺政治权利的，附加刑与主刑刑期相等，同时执行

　　答案：bcd

　　考点：剥夺政治权利附加刑刑期的计算

　　详解：根据相关法条，附加剥夺政治权利的刑期的计算有以下三种：

　　（1）判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行，因此选项d正确。

　　（2）判处有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。因此，选项bc正确。

　　（3）判处死刑（包括死缓）、无期徒刑附加剥夺政治权利终身的，从主刑执行之日起开始计算。

　　54.下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？

　　a.从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处

　　b.从重处罚是在法定刑以上判处刑罚

　　c.从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚

　　d.从重处罚不一定判处法定最高刑

　　答案：cd

　　考点：量刑中的“从重处罚”

　　详解：根据《刑法》第62条的规定，从重处罚或者从轻处罚都应当在法定刑的限度以内判处刑罚。从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚；对绝大多数法定刑也不存在清晰的中间线，只有大体意义上的“中间线”。如果以“中间线”为标准，就必然造成重罪轻判或者轻罪重判的结果。从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时所应判处的刑罚相对重一些。所以从重处罚也不是一律判处法定最高刑。

　　评论：难度较大，要求有较高的理论素养。

　　55.符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯？

　　a.前罪的刑罚执行完毕以后

　　b.赦免以后

　　c.缓刑考验期满以后

　　d.假释考验期满以后

　　答案：abd

　　考点：累犯的成立条件

　　详解：根据《刑法》第65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。所以ab选项正确。假释是刑罚的执行制度，假释考验期满，意味着刑罚执行完毕，同样有可能构成累犯。所以d选项正确。但是缓刑不同于假释，缓刑属于刑罚裁量制度，缓刑考验期满，并不意味着刑罚执行完毕，只是刑罚附条件的不再执行，没有满足刑法要求的“刑罚执行完毕”这一要求，因而在缓刑考验期满以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的不能构成累犯。所以c选项错误。

　　评论：简单考察法条的题目

　　56.下列哪些犯罪行为应实行属地管辖原则？

　　a.外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为

　　b.中国人乘坐外国船舶，当船舶行驶牙公海上时实施犯罪行为

　　c.外国人乘坐中国民航飞机进入法国领空后实施犯罪行为

　　d.中国国家工作人员在外国实施我国刑法规定的犯罪行为

　　答案：ac

　　考点：属地管辖原则

　　详解：根据《刑法》第6条规定的属地管辖原则，凡在中国领域内犯罪的，除特别规定外，都适用我国刑法。这里的中国领域包括我国的领土（d选项中的“外国”不符合）、领空（a选项符合）、领海（b选项中的“公海”不符合），还包括悬挂我国国旗的航空器（c选项符合）和船舶。

　　评论：对领土含义的正确掌握，难度一般。

　　57.犯罪中止可以发生在：

　　a.犯罪的预备阶段

　　b.犯罪的实行阶段

　　c.犯罪行为尚未实行完毕的情况下

　　d.犯罪行为已经实行完毕的情况下

　　答案：abcd

　　考点：犯罪中止的条件

　　详解：根据《刑法》第24条的规定，犯罪中止可以发生在整个犯罪过程中，指犯罪的预备阶段（a选项符合）、实行阶段（b选项符合），包括犯罪既遂之前的犯罪行为尚未实行完毕或者行为已经完毕（c和d选项符合）。

　　评论：对刑法重要概念的简单考察。

　　58.下列哪些人可以成为非法经营同类企业罪的犯罪主体？

　　a.中外合资企业的董事、经理

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